Problématique de la gestion des marchés publics

INTRODUCTION

Le secteur des marchés publics présentait un arsenal juridique vétuste et moins adapté aux exigences de transparence, de rationalité et d’efficacité, caractéristiques essentiels dudit secteur de nos jours. L’exposé de motif de la loi relative au marchés publics est plus éloquent à ce sujet en ce qu’il précise que le système de passation des marchés publics en République Démocratique du Congo mis en place par l’ordonnance-loi n°69-054 du 5 décembre 1969 et ses mesures d’exécution n’était plus adéquat.

Pour pallier cette situation, le Gouvernement de la République Démocratique du Congo a procédé à la réforme de son système des marchés publics qui a vu la loi n°10/010 du 27 avril 2010 relative aux marchés publics être promulguée. Cette réforme s’était justifiée aussi par le fait que plus de 60%^[1] de dépenses publiques s’exécutent à travers la procédure +des marchés publics. Il était donc impérieux que le pays se dote d’un système des marchés publics transparent, efficace, et dans lequel œuvrent des acteurs bien formés et dotés d’une bonne moralité.

Ainsi, la loi relative aux marchés publics suscitée fixe les règles régissant la passation, l’exécution, le contrôle ainsi que le contentieux des marchés de travaux, de fournitures, de services et de prestations intellectuelles passés par l’Etat, les provinces, les entités territoriales décentralisées, les entreprises publiques et les établissements publics. Des édits provinciaux organisent les dispositions spécifiques relatives aux marchés et délégations des services publics passés par les provinces et les entités territoriales décentralisées. Cette loi fixe également les règles relatives aux conventions de délégations de service public.[2]

Au–delà de l’exigence des préalables à la passation des marchés, notamment la planification, la réalisation des études techniques et la disponibilité des crédits budgétaires, la nouvelle législation consacre la séparation des fonctions de passation, de contrôle, de régulation et d’approbation des marchés publics. Ces fonctions devront désormais être assurées par des personnes distinctes. Le cumul des fonctions par une seule et même personne physique ou morale est ainsi prohibé.

Aussi, face à d’énormes besoins en infrastructures et vu la modicité des ressources publiques, il a été fait appel, depuis quelques années, à la participation du secteur privé dans la réalisation des projets d’infrastructures routières, portuaires, aéroportuaires…pour rassurer les investisseurs dont la participation dans ce secteur est devenue un impératif et incontournable, le Président de la République a promulgué la loi n°18/016 du 09 juillet 2018 relative au partenariat public-privé. Ce cadre légal vient sécuriser les relations d’affaires avec l’Etat et va permettre de mobiliser les financements conséquents pour stimuler la croissance économique et contribuer à lutter contre la pauvreté ; en ce qu’il assure la transparence dans l’octroi, la conclusion, l’exécution des contrats, garantit le retour sur investissement, institue la préférence nationale.

En effet, cet élan de réforme a été implémenté pour être une réussite non seulement par l’entremise des lois ou des textes réglementaires qu’elles ont engendrés, mais davantage dans l’acceptation par chacun des intervenants dans les processus concernés du mérite de la transparence par rapport à l’opacité en vue d’une gestion saine des finances publiques.

Il est à noter que le souci de la cohérence entre la reforme dans la gestion des marchés publics et la gestion budgétaire, c’est qu’un bon système de marchés publics permettra à l’Etat d’améliorer l’efficacité de la dépense publique de manière à s’assurer de la qualité des fournitures, des travaux et des services livrés par des prestataires privés. Ce système se doit de pouvoir être l’un des principaux leviers de la lutte contre la corruption, à travers la moralisation sans relâche des acteurs et la sanction de tout acte répréhensible.

Ainsi, ce nouveau système de gestion des marchés publics et délégations de services publics en RDC s’inscrit dans l’engagement de l’Etat de maintenir le cap des réformes qui sont des jalons importants du développement socio-économique, dans la mesure où ce dernier est destiné à contribuer au renforcement de la bonne gouvernance et de la transparence dans l’exécution du budget de l’Etat dans un contexte où le budget connaît d’année en année un accroissement significatif.

Il est important de signaler que les règles d’une bonne gestion des marchés publics reposent sur les principes de liberté d’accès à la commande publique, de prise en compte de l’expertise et des compétences nationales, d’égalité de traitement des candidats, du respect des règles d’éthique et de transparence dans les procédures y relatives.

Malgré l’existence des textes législatifs, le constat est qu’il existe non seulement une lourdeur dans la chaîne de dépenses pour le paiement des factures mais aussi un manque de transparence dans la gestion des marchés publics. De plus, le constat est qu’il est enregistré une faible transparence par rapport à l’opacité et de la recherche de l’offre économiquement la plus avantageuse pour la collectivité ; le cas le plus fréquent est l’attribution des marchés par la procédure de gré ou gré, avec son corollaire le détournement des fonds.

Il en découle l’impérieuse nécessité de s’interroger sur la transparence, l’efficacité et la performance de la gestion des marchés publics en République Démocratique du Congo.

En droit congolais, il faut noter qu’il y a une carence dans la littérature en ce qui concerne les écrits sur les marchés publics. Néanmoins, Néhémie Mwilanya Wilondja a dans, Le droit congolais des marchés publics, ouvrage publié par l’Harmatan en Octobre 2016 estimé que la liberté d'accès à la commande publique procède des principes constitutionnels d'égalité des citoyens devant la loi et de la libre concurrence. La liberté d'entreprendre, l'égalité de traitement des candidats, la transparence de la procédure..., tels sont les principes fondamentaux qui gouvernent tout processus de passation des marchés publics en République démocratique du Congo et s'imposent aux acheteurs publics. Ils concourent à éradiquer le fléau qui gangrène les marchés publics et, en général, la gestion des finances publiques : la corruption.

En ce qui les concerne, interdiction est faite aux entrepreneurs, aux fournisseurs et aux prestataires de services, de commettre certains actes, qualifiés d'improbes, dans la passation ou dans l'exécution des marchés publics, sous peine des sanctions administratives et ce, sans préjudice des peines prévues par la loi pénale. L’auteur fait l'autopsie de tous ces principes fondamentaux, et livre au lecteur une analyse prospective de l'ensemble de la réglementation consacrée dans ce secteur capital de la vie nationale, depuis la réforme opérée par la loi n° 10/010 du 27 avril 2010 relative aux marchés publics. Loin d'être uniquement un essai théorique, l'ouvrage analyse également quelques cas pratiques dont la prise en compte suggère de nouvelles perspectives pour un éventuel réajustement de la réforme ainsi opérée.

Nous sommes d’avis que le système de gestion des marchés publics en RDC connaît un faible taux d’implication des acteurs de tout bord, si bien que pour y remédier il faille bien d’une part renforcer l’accès des petites et moyennes entreprises (PME) congolaises aux financements pour les rendre compétitives afin qu’elle espère se retrouver parmi les potentiels sérieux soumissionnaires et d’autre part effectuer la revue des textes légaux en vue d’améliorer l’efficience et la transparence des règles et procédures de la passation et de l’exécution des marchés publics pour améliorer les performances du cadre institutionnel et professionnel du système de passations de marchés publics.

Pour mieux mener notre réflexion, deux points en constitueront le corps, outre l’introduction et la conclusion générale.

Le premier point intitulé « Les marchés publics en RDC » présente un aperçu sur le projet et expose les différentes procédures sur la gestion des marchés publics en RDC en étalant l’organisation et le fonctionnement des institutions intervenant dans le système en s’attelant à l’évaluer et en jetant un œil sur la gestion proprement dite des marchés publics de 2010 à ce jour

Le deuxième point dénommée « Contribution à la réflexion d’une gestion saine des marchés publics en RDC » fait des propositions en vue d’une amélioration de la gestion des marchés publics en RDC, en exposant d’une part des pistes de solution à court et moyen terme et d’autre part à long terme, partant du constat fait actuellement.

I. LES MARCHES PUBLICS EN RDC

Ce point passe en revue d’une part l’organisation et le fonctionnement des marchés publics en RDC (section 1) et d’autre part la procédure de passation des marchés publics à travers toutes les étapes (section 2).

SECTION 1 : ORGANISATION ET FONCTIONNEMENT DES MARCHES PUBLICS EN RDC

La loi nº10/010 du 27 Avril 2010 relative aux marché publics définit le marché public comme étant un contrat écrit par lequel un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire s’engage en vers l’autorité contractante fournissant une contribution ou une garantie financière, soit à réaliser des travaux, soit à fournir des biens ou des services, soit à exécuter des prestations intellectuelles, moyennant un prix.[3]

Gérard cornu, l’entend comme un contrat conclu à titre onéreux par un acheteur public avec un opérateur économique qui prend la forme soit d’un marché pour répondre à ses besoins en matière de travaux , de fournitures, ou de services, soit d’un accord cadre ayant pour objet d’établir les règles relatives aux bons de commande à émettre ou les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, soit encore des marchés de partenariat.[4]

En plus, le marché public peut être entendu comme un contrat administratif par lequel un entrepreneur s’engage, moyennant un paiement convenu, à fournir une prestation à l’Administration.[5]

En effet, plus de trente ans après leur promulgation et sans révision, il a été constaté l’obsolescence des textes légaux et réglementaires régissant les marchés publics en République Démocratique du Congo, ainsi que le besoin urgent de renforcement des capacités Institutionnelles, humaines et matérielles dans la passation et la gestion des marchés publics.

Pour remédier à cette situation, la République Démocratique du Congo avec l'appui des partenaires avait diagnostiqué son système de passation de marchés publics et réussi de mettre en place un cadre juridique, Institutionnel en vue de l'instauration d'une bonne gouvernance caractérisée par l'efficacité et la transparence de la gestion des finances publiques.

Il convient d’analyser l’ancien système (§1) avant d’examiner le nouveau système (§2). Ainsi, la configuration du système de passation des marchés publics était la suivante :

1. L’ANCIEN SYSTEME

Il importe de préciser que l’arsenal juridique comprenait plusieurs textes parmi lesquels, il est dénombré l'ordonnance-loi n° 69-054 du 05 décembre 1969 relative aux marchés publics, complétée par la loi n° 078-019 du 11 juillet 1978 et par l'ordonnance-loi n° 91-0213 du 19 septembre 1991, l'ordonnance n° 69-279 du 05 décembre 1969 relative aux marchés publics de travaux, de fournitures, de transports et de prestations, l'annexe de l'ordonnance n° 69-279 qui constituait le cahier général des charges, l'ordonnance n° 81-118 du 18 août 1981 portant réglementation de la procédure relative à la réalisation des études et des travaux de génie civil pour le compte du Gouvernement, la circulaire ministérielle relative au manuel de procédures du circuit de la dépense publique, l'Instruction n° 002/CAB/MIN/BUD/04 du 10 février 2004 relative au respect de la procédure en matière de passation des marchés publics.

Le cadre institutionnel en ce qui le concerne était constitué par :

- Le Conseil des Adjudications (CA), organe rattaché au Secrétariat Général du Ministère du Budget dont la charge était l'attribution des marchés ;

- Le Conseil Supérieur des Adjudications dont le rôle était d'émettre des avis sur les problèmes généraux en rapport avec les marchés publics et les plaintes déposées par les contractants des marchés. Cet organe n'avait jamais fonctionné ;

- La Direction des Marchés Publics au Ministère du Budget. Elle était chargée de la réglementation et études, du suivi de l'exécution des marchés ;

- Des organes de contrôle (BTC) qui avait la charge du contrôle à priori des marchés des travaux, l'Inspection générale des finances et la Cour des Comptes pour le contrôle à posteriori.

- Au niveau de chaque province, les activités de la passation des marchés publics étaient organisées par le Conseil Provincial des Adjudications, rattaché à la Division provinciale du Ministère du Budget. Pour des marchés importants, le Conseil des Adjudications provincial bénéficiait dans certains cas de l'appui du Conseil des Adjudications Central.

L'absence des documents et documentation standards ,l'absence d'un organe de régulation de la passation des marchés publics et donc le manque de transparence, de publicité dans la gestion des marchés publics, l'absence des mécanismes de recours au profit de la partie lésée, l'absence d'un environnement propice au développement du secteur privé, le caractère obsolète et lacunaire des textes qui organisaient les marchés publics, l'absence des dispositions régissant les prestations intellectuelles, l'absence de mécanisme de recours, l'inexistence d'un organe de régulation, dans la mesure où le Conseil Supérieur d'Adjudications prévu par les textes n'avait pas été mis en place, l'absence de mécanisme de contrôle à priori, l'inexistence d'organe de recours et difficultés de faire les dossiers en justice, l'inexistence de manuel des procédures et des dossiers-type d'appels d'offres, l'insuffisance d'une publicité inhérente à une saine concurrence constituent les faiblesses de l’ancien système sur lesquelles il avait été planché pour mettre en place l’actuel système de passation des marchés.

2. LE NOUVEAU SYSTEME

Les marchés publics sont actuellement régis par la loi n° 10/010 du 27 avril 2010 relative aux marchés publics ainsi que les textes réglementaires ci-après :

- Le Décret n° 10/21 du 02/06/2010 portant création, organisation et fonctionnement de l'Autorité de Régulation des Marchés Publics,

- Le Décret n° 10/22 du 02/06/2012 portant manuel des procédures de la loi relative aux marchés publics ;

- Le Décret n° 10/27 du 28/06/2010 portant création, organisation et fonctionnement de la Direction Générale du Contrôle des Marchés Publics ;

- Le Décret n° 10/32 du 28/12/2010 portant création, organisation et fonctionnement de la Cellule de Gestion des Projets et des Marchés Publics ;

- Le Décret 10/33 du 28/12/2010 fixant les modalités d'approbation des marchés publics et des délégations de service public ;

- Le Décret n° 10/34 du 28/12/2010 fixant les seuils de passation, de contrôle et d'approbation des marchés publics ;

- La Circulaire n° 044/CAB/MIN/BUDGET/2011 du 12 février 2011 portant dispositions transitoires pour l'installation des dix cellules pilotes ;

- Les Edits provinciaux ;

- Les arrêtés nommant les membres des Cellules de Gestion des Projets et des Marchés Publics.

Les Cellules de Gestion des Projets et des Marchés Publics (CGPMP)[6], la Direction Générale du Contrôle des Marchés Publics (DGCMP)[7], l'Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP)[8], les Autorités Approbatrices[9] constituent le cadre institutionnel de la structure actuelle des marchés publics.

Les marchés publics sont passés suivant une procédure spécifique qui respectent des étapes précises qui seront examinées minutieusement dans les lignes qui suivent.

SECTION 2 : LA PROCEDURE DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS EN RDC

Cette section analysera d’une part la préparation des projets et des marchés publics (§1) en s’étalant sur l'élaboration du plan de passation des marchés, la préparation des marchés publics, le montage du dossier d'appel d'offre et d’autre part la procédure de passation des marchés publics et délégation de service public (§2) en faisant une présentation des différentes étapes de la passation des marchés publics, survolant les différents seuils de passation, en donnant des éléments sur les modes de passation des marchés publics et en indiquant la procédure pour l’exécution et suivi des marchés publics, sans oublier la question du contentieux des marchés publics.

1. LA PREPARATION DES PROJETS ET DES MARCHES PUBLICS

1.1 La préparation des projets

Il est important de noter que la préparation est la première phase de la gestion des marchés publics. Elle passe par les étapes suivantes :

− identification des besoins des différents services constituant l’institution ;

− regroupage et sommation des besoins par catégorie ou nature ;

− la conversion des besoins regroupés en projets ;

− élaboration du plan de passation des marchés publics (PPM) sur base projets identifiés ;

− maturation des projets ;

− consignation des projets dans le dossier d’appel d’offres (DAO) par ordre de maturité ;

− vente des DAO.

Nous précisons que le projet doit être bien défini avant qu'il ne soit converti en marché. La conversion des projets en marchés publics se fait suivant leur niveau ou degré de maturité. Le projet devient marché au moment où il est mis ou consigné dans un DAO.

Un marché l’est que quand il a des spécifications techniques (pour les fournitures), prescriptions techniques (pour les travaux) et termes de référence (pour les prestations Intellectuelles). Ces spécifications ou prescriptions doivent être claires et précises. Les renseignements techniques peuvent être obtenus auprès des services bénéficiaires ou auprès des cabinets des experts.

Si le bénéficiaire n'est pas à mesure de produire les spécifications ou prescriptions techniques, il est indiqué de s’adresser au cabinet d'études qui devra être indépendant. Il est important de tenir compte de performance lors de la rédaction des spécifications techniques.

Pour les marchés des travaux, il est recommandé de commencer par les études, en accompagnant le plan de la note de calcul. La note de calcul aide à l'utilisation du matériel.

1.2. L'élaboration du plan de passation des marchés

Les projets étant identifiés, ils doivent être consignés dans le plan de passation des marchés (PPM) en vue de leur préparation et passation comme marchés. Cependant, ils sont consignés dans le PPM en tenant compte des délais légaux ci-dessous qui sont des délais francs.

- De la date de transmission à la DGCMP au 1^er ANO : quinze (15) jours (Art. 25 du Décret créant la DGCMP)[10] ;

- De la date de la publication à la date d'ouverture des plis : trente (30) jours calendaires (Art. 35 de la LRMP et Art. 88 du Décret portant manuel des procédures al.2)[11] ;

- De la date d'ouverture des plis à la date du rapport d'évaluation : quinze (15) jours (Art. 15, dernier alinéa du Décret créant la CGPMP),

- De la date du rapport d'évaluation à la date du 2^ème ANO : quinze (15) jours (Art. 25 du Décret créant la DGCMP),

- De la date du 2^ème ANO à la date d'attribution : la PRM observe un délai de cinq (5) jours pour les marchés en deçà du seuil d'appel d'offres et dix (10) jours pour les marchés au-dessus du seuil d’appels d’offres (Art. 150 du Décret portant manuel des procédures) ;

- De la date d'attribution à la date d'approbation : dix (10) jours (Art. 20 al.2 du Décret portant Manuel des procédures) ;

- De la date d'approbation à la date du début d'exécution : un délai de trois (3) jours calendaires est à observer pour la notification (Art. 11 du décret fixant les modalités d'approbation)[12] et un autre délai de vingt (20) jours pour la garantie de bonne exécution (Art. 175 du manuel des procédures).

1.3 La préparation des marchés publics

Cette phase consiste à intégrer les données techniques dans le dossier type d'appel d'offres (DTAO) et ce dossier devient le dossier d'appel d'offres(DAO). Ce dernier doit susciter la concurrence et comporter toutes les informations dont les candidats ont besoin pour soumissionner en connaissance de cause.

La préparation des marchés publics comprend la définition préalable des besoins de l'Autorité Contractante (AC) exprimés dans la loi des Finances publiques. Ces besoins sont assortis d'une estimation de leur coût d'acquisition et intégrés dans le plan de passation des marchés (PPM). Il est pertinent de noter à ce sujet que chaque besoin doit être techniquement décrit. Le besoin étant le premier élément, les moyens à utiliser[13] pour le besoin doivent aussi être donner avec précision.

Il importe de souligner que le PPM une fois élaboré, sera soumis au contrôle préalable de la DGCMP et publié sur le Site de l'ARMP. La LRMP fait du PPM une obligation pour toute passation des marchés publics. Le PPM est élaboré après promulgation de la Loi des Finances Publiques et soumis à la DGCMP pour avis de non objection (ANO).

Le PPM a pour support le Budget (la Loi des Finances Publiques). C'est un outil de gestion qui permet de connaître ce qu'on aura à faire.[14] Aussi, dans le PPM, il y a des méthodes qui vont servir pour la passation des marchés. Le PPM est révisable, sa révision suit le même cheminement.

1.4 Le montage du dossier d'appel d'offres

Le DAO regroupe un ensemble de documents contenant les renseignements nécessaires à l'élaboration de la soumission, en vue de l'attribution et de l'exécution d'un marché public. Le montage d'un DAO consiste en l'intégration judicieuse des éléments issus de la planification des marchés et de la définition des besoins[15] dans un dossier type d'appel d'offres préparé par l'ARMP.

La composition du DAO est la suivante :

- 1^ère partie : Règles et procédures d'appel d'offres

Cette partie comprend l’Avis d'Appel d'Offres (AAO) ; Instructions aux Candidats (IC) ; les Données Particulières de l'Appel d'Offres (DPAO); formulaires de soumission.

- 2^ème partie : Spécifications techniques ou termes de référence

Cette séquence regorge le cahier des clauses techniques et plans (ou termes de référence) ; le calendrier d'exécution du marché ; le bordereau quantitatif et estimatif.

- 3eme Partie : Marché

Cette suite a pour éléments le Cahier des Clauses Administratives Générales (CCAG) ; le Cahier des Clauses Administratives Particulières (CCAP) ; le modèle de contrat de marché.

Nous précisons que l'Avis d'Appel d'Offres (AAO) du DAO est signé par la Personne Responsable du Marché (PRM) pour constater son engagement effectif dans la procédure. Après cela, les candidats intéressés chercheront à s’enquérir en vue de la préparation et de la présentation de la soumission.

2. LA PROCEDURE DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS ET DELEGATION DE SERVICE PUBLIC

La passation des marchés publics est faite d’une procédure avec mult étapes allant de la requête officielle ou des plans de passation des marchés, à la réception définitive qui doit être précédée par le suivi et l’exécution du marché en mettant un accent sur le contentieux des marchés publics. L’importance de cette procédure est d’assurer non seulement la transparence, l’efficience, l’efficacité mais aussi la performance des services rendus à travers le système de passation des marchés publics.

2.1 ETAPES DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS

Les étapes de passation des marchés publics et de délégation de services publics sont les suivantes :

- Requête officielle ou Plans de Passation des Marchés,

- Publication : Appel d'Offres (AOI, AON) ; Consultation Restreinte (CR); Avis à Manifestations d'Intérêt (AMI),

- Vente des DAO, dépôt des offres et Ouverture des plis,

- Evaluation des offres par la sous-commission d’analyse,

- Adjudication ou présentation du rapport de la sous-commission d’Analyse à la commission des passations des marchés,

- Notification de l’attribution provisoire du marché,

- Négociation, s’il y a nécessité,

- Notification de l’attribution définitive du marché,

- Signature du contrat,

- Suivi, contrôle et exécution du contrat et enfin

- Réception provisoire et définitive du marché

Aussi, il est utile de préciser que les procédures de passation des marchés de travaux, de fournitures et des services y compris ceux des prestations intellectuelles, selon les seuils des contrôles a priori du manuel de procédures relatif au Code des Marchés Publics, comprennent des tâches spécifiques suivant qu’il s’agisse d’avant le lancement de l’avis d’appels d’offre et/ou de l'avis à manifestations d'intérêt sur base des plans de passation des marchés préalablement approuvés par la DGCMP.

Ainsi, avant le lancement de l'avis d'appel d'offres et/ou de l'avis à manifestations d'intérêt sur base des plans de passation des marchés préalablement approuvés par la DGCMP:

- Préparation des Documents d'Appel d'Offres (DAO), des Demandes de Propositions (DP), des termes de références (TDR) tant nationaux qu'internationaux ;

- Préparation des Avis d'Appel d'Offres (AAO) et des Avis à Manifestations d'Intérêt (AMI), tant nationaux qu'internationaux ; et

- Demande de non objection de la DGCMP pour procéder au lancement du marché ;

Après le lancement de l'avis d'appel d'offres des marchés de travaux, de fournitures et de services :

- Publication de l'avis ;

- Réception des offres ;

- Ouverture des plis des offres ;

- Evaluation des offres ;

- Attribution provisoire du marché ;

- Demande de non objection de la DGCMP sur l'évaluation et l'attribution du marché;

- Notification d’attribution provisoire du marché ;

- Négociations et établissement du contrat ;

- Demande de non objection de la DGCMP pour la signature du contrat ;

- Signature de la documentation du marché (contrat, convention, protocole d'accord, etc.) ;

- Demande d'approbation de l'Autorité Approbatrice ;

- Notification d’attribution définitive du marché ;

- Suivi, contrôle et exécution du marché

- Réceptions provisoires et définitives.

Il importe de souligner qu’après le lancement de l'avis à manifestations d'intérêt des marchés de prestations intellectuelles[16], la procédure suit le cours ci-après :

- Publication de l'avis à manifestations d'intérêt ;

- Réception des manifestations d'intérêt ;

- Evaluation des manifestations d'intérêt ;

- Etablissement de la liste restreinte ;

- Demande de non objection de la DGCMP sur la liste restreinte ;

- Transmission de la demande des propositions (DP) aux candidats retenus sur la liste restreinte ;

- Réception des propositions techniques et financières ;

- Evaluation des propositions techniques ;

- Demande d'approbation (non objection) de la DGCMP pour l'ouverture des propositions financières correspondantes à celles retenues techniquement ;

- Evaluation des propositions financières ;

- Attribution provisoire du marché sur base de pondération technique et financière ;

- Demande de non objection de la DGCMP sur l'évaluation et l'attribution du marché ;

- Notification de l’attribution provisoire du marché ;

- Négociations et établissement du contrat ;

- Demande de non objection de la DGCMP pour la signature du contrat ;

- Signature de la documentation du marché (contrat, convention, protocole d'accord, etc.) par la personne responsable des marchés : dans un délai minimum de quinze (15) jours après publication de l’avis d’attribution ;

- Demande d'approbation de l'Autorité Approbatrice ;

- Notification définitive de l’attribution du marché ;

- Suivi, contrôle et exécution du marché ;

- Réceptions provisoires et définitives des prestations.

Il est important de noter que le délai d'exécution des marchés démarre avec la remise de la notification définitive ou l'Ordre de Service (OS) de démarrage, selon le cas, par la CGPMP aux adjudicataires. Cet événement ne peut intervenir avant la signature du marché.

Entre les différentes étapes de la procédure, les avis de non objections de la DGCMP sont exigées conformément aux seuils de contrôle a priori définis dans le manuel de procédures relatif au Code des Marchés Publics.

Après la phase de non objection et de la publication du PPM sur le site, la CGPMP va passer les marchés par appel d'offres ou par mode spécialisés, exceptionnellement par la procédure de gré à gré dans les conditions définies dans la loi.[17]

Il est nécessaire de souligner que le seuil est un montant qui permet à toute cellule de gestion des projets et des marchés publics de définir la procédure de passation du marché. A ce sujet, les articles 11,12 et 13 du Décret n° 010/34 du 28 décembre 2010 fixant les seuils de passation, de contrôle et d'approbation des marchés public donnent dans le menu détail les seuils de passation des marchés et de délégation des services publics.

2.2. LES MODES DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS

Pour la concrétisation des besoins exprimés dans le PPM, l'Autorité Contractante met en place des mécanismes nécessaires en vue d’aboutir à l'acquisition des fournitures, la réalisation des travaux et l'exécution des prestations intellectuelles moyennant un prix.

Au nombre des mécanismes, il y a en l’occurrence l'appel d'offres ouvert, l’appel d’offre restreint, le gré à gré, les marchés de bons de commande sur lesquels nous allons donner quelques détails.

a. L’appel d’offre ouvert (AOO)

Dans la mesure où la CGPMP opte pour l'Appel d'offres ouvert(AOO) qui est une règle et ce, quels que soient les seuils pour permettre à toute personne intéressée de soumettre une offre (art.22 LRMP), la cellule est dans l’obligation de monter le dossier d'appel d'offres (DAO) qui fournit aux candidats les informations utiles pour préparer leur soumission.

Notons que l'AOO peut être national ou international suivant les seuils :

- Si c'est un DAO d'un montant estimé supérieur ou égal à 300.000.000 FC pour les travaux, 200.000,00 FC pour les fournitures et services, 100.000.000 FC pour les prestations intellectuelles, il sera transmis à la DGCMP pour une revue préalable.

Par contre, les marchés d'un montant comme indiqué aux dispositions des articles 16 du manuel des procédures de la LRMP[18] et 15 du décret nº10/34 du 28 décembre 2010 fixant les seuils de passation, de contrôle et d'approbation des marchés publics[19], les DAO sont mis à la disposition des candidats sans la revue préalable de la DGCMP. Mais la DGCMP, procédera systématiquement au contrôle de la procédure et d'attribution ;

- Si le DAO obtient la non objection de la DGCMP, le secrétariat Permanent de la CGPMP fait signer l'avis d'appel d'offres (AAO) du DAO auprès de la personne responsable des marchés(PRM). Et après signature, l'AAO est publié dans le portail de l'ARMP, dans les journaux nationaux ou Internationaux d'information générale, d'insertion sur un site web déterminé pour permettre aux différents candidats de consulter et d'acheter le DAO

- Les candidats intéressés achètent le DAO et à l'issue du délai de publicité de trente (30) jours, ils viennent déposer les offres et participer à la séance d'ouverture des plis à la date et heure fixées et lieu indiqué dans le DAO ;

L'AOO peut être simple, avec pré-qualification, en deux étapes ou avec concours.

‣ AOO avec pré-qualification

Il est fait recours à l a pré-qualification lorsqu’il est question de réaliser les travaux, de livrer les fournitures, d'exécuter les prestations revêtant une importance ou une complexité particulière afin d’éliminer les candidats n'ayant pas l'aptitude à exécuter le marché de manière satisfaisante.[20]

Il importe de souligner que les critères de pré-qualification se limite d’abord aux références relatives à l'exécution de prestations analogues à celles qui constituent l'objet du marché, ensuite aux moyens humains et matériels et enfin à la capacité financière et juridique.

‣ AOO en deux étapes

Pour cause de choix lié aux critères de performance ou lorsque le marché présente une grande complexité ou au moment où une solution plus innovante est recherchée, le marché fait l'objet d'une décision motivée de la personne responsable de marché et soumise à l'autorisation préalable de la DGCMP. Suivant le prescrit de l’article 137 du manuel de procédure de la LRMP, l’AOO en deux étapes suit le cours ci-après :

La publication de l'avis, invitant les candidats à soumettre des propositions techniques, sans indication de prix, sur la base de principes généraux de conception ou des normes de performance, et sous réserves des ajustements ultérieurs d'ordre aussi bien technique que commercial ;

A la suite de l’évaluation des offres et rétention des toutes les offres techniques valables et ayant satisfait au minimum acceptable des critères de qualification tels que fixés dans le cahier des charges au titre de la première étape ;

Et ensuite la présentation du DAO révisé, au regard des dossiers, aux soumissionnaires retenus en vue de la soumission des propositions définitives assorties des prix par les soumissionnaires retenus.

Il est important de rappeler que le recours à cette procédure est soumis à une motivation et donne généralement lieu à un contrat à rémunérer sur résultats ou suivant les performances.

‣ AOO avec concours (art.27 LRMP & art.141MP de la LRMP)

Il est procédé à un appel d'offres ouvert ou restreint assorti d'un concours lorsque des motifs d'ordre technique, esthétique, environnemental ou financier justifient des recherches particulières. Le concours porte sur la conception d'une œuvre ou d'un projet architectural.[21]

En effet, il s'agit notamment des ponts, des complexes sportifs (stades, gymnases, monuments historiques, des aménagements touristiques et paysages).

Le dossier d'appel d'offres indique un certain nombre d’éléments en rapport avec le projet.[22]

b. L’appel d’offre restreint (AOR)[23]

Dans cette option, peuvent remettre les offres, seuls les candidats que l'autorité contractante a décidé de consulter.

Il ne peut être recouru à cette procédure que dans les 3 cas ci-après :

- Lorsque les biens, les travaux ou les services, de par leur nature spécialisée, ne sont disponibles qu'auprès d'un nombre limité de fournisseurs, d'entrepreneur ou de prestataires de services. Dans ce cas, tous les candidats potentiels sont invités ;

- La réalité de la situation d'urgence : l'événement concerné doit être imprévisible ou la situation d'urgence ne doit pas résulter du fait de l'AC ;

- En cas de continuité des marchés abandonnés par le titulaire défaillant tels les cas de faillite ou de règlement judiciaire.

Le recours à cette procédure est motivé et soumis à l'autorisation du service chargé du contrôle des marchés publics, en l’occurrence la Direction Générale du Contrôle des Marchés Publics.

En respect du principe de la concurrence, le nombre des candidats admis à soumissionner pour l'AOR doit assurer une concurrence réelle, cela en faisant à ce que tous les candidats potentiels soient invités.

Il faut également souligner que, tout recours irrégulier ou abusif à cette procédure peut entraîner un recours, en contentieux précontractuel, contre la procédure de la passation pour les candidats qui auraient été irrégulièrement mis de côté. Comme l'AOO, l'AOR peut être national ou international. Il peut aussi être en une ou deux étapes et même avec concours.

Les candidats consultés viendront s'informer sur le DAO auprès de l'Autorité Contractante et éventuellement l'acheter au prix de vente fixé par la Cellule de Gestion des Projets et des Marchés Publics.

La démarche suivie en AOO en ce qui concerne la revue préalable du DAO, le délai des dépôts des offres et la séance d'ouverture des plis reste applicable pour ce mode de passation.

c. La demande de cotation

Dans cette procédure, il est bon noter que la passation des marchés publics en dessous des seuils d'appel d'offres est soumise aux principes de la commande publique sur comparaison d'où moins trois factures pro-forma.[24]

La publication de l’avis provisoire d’attribution de ces marchés par l’autorité contractante sur le site internet de l’autorité de régulation des marchés publics et dans la revue des marchés publics, publiée par l’autorité de régulation des marchés publics, ainsi que l’information des fournisseurs non retenus, des raisons de leur rejet demeurent des obligations sacro saintes en vue de garantir la transparence de la procédure. [25]

Il est important de signaler qu’un délai de cinq jours calendaires est observé à dater de la publication de l’avis provisoire d’attribution et l’information des fournisseurs non retenus, avant de conclure les marchés et que l’absence de cette publication et de l’information des fournisseurs non retenus rend les marchés sans effets.

d. Les marchés de gré à gré (art.41 & 42 LRMP 1 ART.143MP)

Un marché est dit de gré à gré lorsqu'il est passé sans appel d'offres après autorisation de la DGCMP. La demande d'autorisation de recours à cette procédure décrit les motifs la justifiant. Il se diffère des autres modes parce qu'il est strictement encadré et constitue une exception.[26]

Notons que l’initiative de la requête de demande de recours au gré à gré vient de l'Autorité Contractante qui est dans l’obligation de se retrouver dans une circonstance prévue par la règlementation en matière des marchés publics.[27]

La lettre ou la requête devra être accompagnée de tous les documents justificatifs (devis/facture). En cas d'acceptation de la requête par la DCGMP ou de l'autorisation spéciale de conclure le marché de gré à gré, l'Autorité Contractante signe le contrat avec le prestataire.

Soulignons que la passation d’un marché de gré à gré ne donne pas lieu à un appel public à la concurrence, mais il y a obligation de publier sur le site web de l'ARMP, le rapport de toutes les étapes de préparation et attribution après l'ANO et attendre cinq (5) jours avant de passer la commande. En cas de recours, le marché est annulé.

e. Marchés de bons de commande et de clientèle

L'AC fait recours à cette procédure pour couvrir les besoins courants annuels de fournitures dont il n'est pas possible, au début de l'année, de prévoir l'Importance exacte, ou bien qui excèdent les possibilités de stockage.[28]

Les marchés à bons de commande sont ceux qui indiquent les limites maximales et minimales de la prestation globale à fournir, ces limites pouvant être exprimés soit en quantité soit en valeur.[29]

Les marchés de bons de commande ont généralement pour objet la fourniture des biens. En ce qui concerne les prestations intellectuelles tel le cas de la demande d’intervention de consultants notamment les services de garage, d'agence de voyage et des prestations d'avocats-conseils, il s’agit de marchés de clientèle.

Les marchés de clientèle ont pour objet de confier à certains contractants ou soumissionnaires prestataires, pour une période limitée, l'exécution de tout ou partie de certaines catégories de prestations de services, définies par la règlementation en vigueur, suivant des commandes faites au fur et à mesure des besoins.[30]

Il est important de signaler que les marchés à bons de commande et de clientèle ne constituent un mode de passation des marchés, mais une modalité d'exécution du contrat. Le marché devant être passé par appel d’offre.

2.3 SUIVI ET EXECUTION DE MARCHES PUBLICS

Cette partie va être consacrée au suivi et à l’exécution des marchés publics en les analysant l’un après l’autre.

a. Exécution

Il sied de noter que l'exécution des marchés publics se réalise deux temps : l'exécution physique et l'exécution financière.

a.1 Exécution physique

L'exécution physique est la réalisation effective de l'objet du marché par le Titulaire dans le respect des clauses prévues par le DAO. Elle est déclenchée par l'ordre de service de commencer les prestations, délivré par l'Autorité Contractante.

L'ordre de service est l'acte par lequel l'Autorité Contractante adresse des instructions au Titulaire du marché. C'est une communication entre lui et le Titulaire pour aboutir à une exécution heureuse du marché.[31]

L'ordre de service de commencer la prestation est un acte administratif écrit par lequel l'Autorité Contractante s'adresse au Titulaire pour lui signifier ses instructions et ses décisions sur les modalités d'exécution du marché, ses rappels à l'ordre et ses mises en demeure.

L'ordre de service est immédiatement exécutoire et le Titulaire est tenu d'en respecter les prescriptions. Toutefois, le titulaire ne peut être astreint d'exécuter que des ordres conformes au marché. Le titulaire du marché est astreint à l’obligation d’accuser réception de l'ordre de service de démarrer les prestations. C'est à partir de cette réception que le titulaire est habilité à exécuter les prestations faisant l'objet du marché.

Le délai de réalisation des prestations court à partir de la date fixée par l'ordre de service de commencer les prestations à défaut, le lendemain de sa réception par le Titulaire du marché. La réalisation du marché se fait sous la supervision de l'Autorité Contractante conformément aux clauses techniques particulières.

Durant le suivi de l'exécution du marché, l'Autorité Contractante peut donner des directives pour la bonne exécution du marché. Ces directives doivent être données par écrit à travers l'ordre de service avec accusé de réception du Titulaire du marché.

Notons que pour le cas spécifique des travaux, il fait mensuellement la situation de l'exécution physique. Cette exécution donne droit au paiement de la contrepartie financière du marché par l'AC au bénéfice du Titulaire. Le marché pourra se terminer normalement s’il est procédé à la réception provisoire et puis définitive pour les marchés de travaux et partielle et puis définitive les fournitures.

En ce qui concerne la réception, une commission est composée de certains membres procède à la réception des biens commandés.[32]

Il est utile de souligner que la réception est sanctionnée par un procès-verbal signé en bonne et due forme par les membres de la commission. Le procès-verbal de réception est enfin notifié.

A la réception provisoire, la garantie de bonne exécution est restituée. Et on exige la garantie de parfait achèvement de (5%) qui va couvrir la période d’un an de réception définitive. La garantie de parfait achèvement peut être constituée par le Titulaire avec les prélèvements opérés sur les différents paiements bénéficiés jusqu’à atteindre les 5%, ou par la constitution d’une garantie financière et/ou bancaire.

a.2.Exécution financière

Le paiement d’un marché public est l’ordre par lequel l’Autorité contractante se libère vis-à-vis du Titulaire ou du Sous-traitant en cas de paiement direct de sa dette correspondant à la contrepartie financière du marché.[33]

L’octroi des avances de démarrage doit être subordonné à la constitution par le Titulaire d’une garantie bancaire garantissant le remboursement de la totalité du montant versé.[34]

Il est utile de noter qu’en cas de sous-traitance, le titulaire du marché demeure personnellement responsable de son exécution. Par contre, le paiement du sous-traitant suit un régime différent de celle de sa responsabilité en matière d’exécution.[35]

b. Suivi de l’exécution des marchés publics

Nous précisons qu’après l’attribution du marché et son approbation, la phase de l’exécution commence et si elle a souffert d’un manque d’encadrement par un suivi et des contrôles rigoureux, elle a des fortes chances d’aboutir à un échec cuisant du projet.[36]

Le suivi devra être assuré par le Maître d’œuvre appuyé par le fonctionnaire dirigeant, ainsi il sied de noter que :

- Pour le démarrage du contrat : le démarrage de l’exécution du contrat est subordonné à l’émission d’un ordre de service, comme relevé précédemment.

- Pour le délai et planning d’exécution du contrat, le délai d’exécution est contractuel, le planning est indicatif. Cependant le suivi permet de contrôler (selon la réalité des faits) le bon déroulement du contrat. Dans le cas contraire, ces éléments permettent de déclencher les pénalités de retard ou la procédure de réalisation.

- Pour les pénalités de retard, chaque marché doit prévoir, à la charge du Titulaire, des pénalités de retard pour le cas où le marché ne serait pas exécuté dans le délai contractuel et en fixer le mode de calcul.[37]

Les stipulations d’un marché public peuvent subir des modifications en cours d’exécution par voie d’avenants.[38] Il existe l’avenant sans incidence financière[39] et l’avenant avec incidence financière[40].

Tout marché public peut faire l’objet d’une résiliation à l’initiative de l’Autorité Contractante sur demande motivée en cas de faute ou de manquement du Titulaire ou pour des motifs d’intérêt général ; à la demande motivée du Titulaire, s’il avoue sa carence ou si l’exécution du marché est rendue impossible sans faute ni manquement de sa part ; à l’initiative des parties au contrat ou en cas de force majeure.

Ainsi, les résiliations peuvent intervenir à l’initiative de l’Autorité Contractante[41], celles à l’initiative du titulaire[42].

L’Autorité Contractante peut ordonner l’ajournement des travaux, fournitures ou prestations, objet du marché avant leur achèvement, notamment en cas de retard dans l’exécution d’un ouvrage ou dans la livraison d’une fourniture lui incombant et nécessaire à l’exécution du marché, ou pour toute raison qui lui est propre.[43]

Après la réalisation d’un marché, lorsque la nécessité d’achever les travaux ou prestations restants s’imposent, il y a lieu de procéder au remplacement du titulaire ou de l’attributaire défaillant, dans les conditions suivantes :

- Soit par appel d’offres ouvert ou restreint ;

- Soit par gré à gré.

En cas de remplacement, le remplaçant choisi est celui qui suit immédiatement l’entreprise défaillante dans l’ordre de classement de l’appel d’offres. Ce dernier devra confirmer préalablement le maintien des prix. En l’absence d²e cette confirmation, ou lorsque le délai écoulé présente des risques pour le maintien des prix de l’appel d’offres, il est conseillé de procéder à une nouvelle mise en concurrence par appel d’offres ouvert ou restreint.

Il sied de noter que les marchés attribués mais pas encore approuvés ne peuvent faire l’objet de résiliation. En cas de désistement d’un attributaire, la commission de Passation des Marchés procède au changement d’attributaire. Ce changement se fait en tenant également compte du rapport d’analyse.

Au sujet du contentieux des marchés publics, il est important de souligner l’existence du contentieux de l’attribution d’une part et d’autre part le contentieux de l’exécution.

Il sied de souligner que l’autorité contractante est celle auprès de qui le soumissionnaire ou le candidat lésé adresse sa réclamation par lettre recommandée avec accusé de réception ou tout autre moyen électronique endéans cinq jours à dater de la publication de la décision d’attribution du marché ou de la délégation du service public, ou dans les dix jours ouvrables précédant la date prévue pour la candidature ou la soumission. Cependant, la décision de l’autorité contractante peut être contestée devant l’autorité de régulation des marchés publics. La conséquence de cette réclamation par rapport à l’attribution définitive est qu’elle opère suspension. [44]

Les réclamations sont connues par les juridictions compétentes lorsque les litiges n’ont pas connu de règlement.

Il importe de nous pencher sur la question en rapport avec la gestion des marchés publics en RDC.

II. CONTRIBUTION A LA REFLEXION D’UNE GESTION SAINE DES MARCHES PUBLICS EN RDC

Ce point se veut être un apport non seulement à l’avancement de la science mais aussi et surtout à l’amélioration des services rendus au travers tout le système de passation des marchés publics. Ainsi, il fera l’autopsie des marchés publics en RDC (section 1) et s’attèlera à faire une présentation des pistes de solution (section 2) pour rendre le système performant.

SECTION 1 : AUTOPSIE DES MARCHES PUBLICS EN RDC

Pour mieux faire l’autopsie du système des marchés publics, nous trouvons opportun d’exposer dans un premier instant les mauvaises pratiques qui caractérisent ce secteur (§1) et relever quelques occurrences (§2) qui nous permettrons de déboucher sur les pistes de solution.

1. Les mauvaises pratiques dans le secteur des marchés publics

Dans la phase préparation et de programmation, nous relevons ce qui suit :

- L’absence d’études préalables au lancement d’une consultation,

- L’étude non assortie d’une estimation des coûts,

- Le contenu de l’étude non conforme aux prescriptions réglementaires,

- L’absence de programmation des opérations de passation des marchés et

- Le plan non respecté ou pas mis à jour.

En ce qui concerne la phase de passation, il y a en l’occurrence :

- La passation d’un marché sans crédits disponibles ou délégués,

- Le détournement de l’objet d’un projet,

- Le non-respect de la programmation des opérations de passation de marchés,

- La non-publication de l’Avis d’Appel d’Offres,

- Le non-respect des délais réglementaires pour la remise des offres,

- L’allotissement ou fractionnement des marchés pour éviter l’Appel d’offres et recourir à la demande de cotation,

- Le non-respect de la procédure de passation des marchés de gré à gré,

- Le Non-respect de la procédure d’appel d’offres restreint,

- L’utilisation abusive de la procédure réservée aux marchés spéciaux,

- L’utilisation abusive de la procédure de demande de cotation,

- Le non prise en compte des observations des Commissions des Marchés,

- Le déclaration d’un appel d’offres infructueux en violation des indications réglementaires,

- La passation d’un marché à deux entreprises différentes non groupées

- La rédaction ou mise en forme des documents du marché par une personne autre que le Maître d’Ouvrage ou le Maître d’œuvre,

- La signature d’un marché sans visa préalable du Contrôleur Financier,

- La non réunion de la Commission de Passation pour examen et adoption de l’offre,

- La passation d’un marché sans en avoir qualité ou sans avoir reçu délégation à cet effet,

- Le fractionnement d’un marché en marchés de moindre envergure, en lettres commandes ou en bons de commande,

- La passation d’un marché sans le visa financier ou sans l’autorisation de l’organe statutaire compétent,

- La passation d’un marché en dépassement des crédits ouverts, hormis les marchés comportant des tranches conditionnelles ou ceux exécutables sur plusieurs années,

- La passation d’un marché à des prix unitaires non conformes aux mercuriales officielles ou n’entrant pas dans la fourchette des prix généralement admis,

- La passation d’avenant en violation des dispositions réglementaires,

- La non transmission des dossiers aux membres dans les délais et formes réglementaires,

- La non transmission des propositions et des avis au Maître d’Ouvrage dans les délais réglementaires,

- Le non-respect du quorum accompagné de la non précision ou changement de lieu et date de la tenue des commissions,

- Le rejet des offres en violation des dispositions réglementaires,

- Le non-respect des dispositions réglementaires pour la conclusion des avenants,

- Le rejet des offres en violation des dispositions réglementaires,

- Le non-respect des critères d’évaluation et d’attribution du DAO,

- Le non-respect des délais réglementaires à accorder à la sous-commission d’analyse pour l’évaluation des offres,

- Le non-respect des critères d’évaluation contenus dans le DAO et

- Le non-respect des délais d’évaluation des offres.

Dans la phase d’exécution et de contrôle, nous avons notamment :

- L’engagement d’une dépense sans pièces justificatives,

- L’engagement d’une dépense sans crédits disponibles ou délégués,

- L’engagement d’une dépense sans visa ou autorisation préalable de l’autorité compétente,

- Le détournement de l’objet du marché,

- Le non-respect des dispositions réglementaires pour la conclusion de l’avenant,

- La réception de prestations non exécutées ou non conformes au marché,

- Le Non-respect des normes et des spécifications techniques,

- La certification des factures de prestations non exécutées ou non conformes au marché et

- La liquidation et règlement des prestations non exécutées ou non conformes au marché.

2. Quelques occurrences

Les cas que nous allons relever concernent des violations de la règlementation en matière des marchés publics d’une part et d’autre part des situations ou les institutions de la République ont respecté la procédure.

Un audite de l’ARMP renseigne que pour 208 marchés payés sur 1047 en 2011^[45], sur un montant total des factures à régler de 1 886 836 550,97 USD seulement 343 298 660,5 USD ont été payés. Il y a un faible taux de règlement des factures soit 18 %, mais aussi des paiements en totalité des travaux exécutés avant même la certification des services faits par certains responsables.

Le même rapport poursuit en précisant que 27 autres institutions ont « gravement violé les dispositions réglementaires et institutionnelles ». L’ARMP cite, entre autres, le Bureau central de coordination (BCECO), la cellule des infrastructures, la Congolaise des hydrocarbures (COHYDRO) et l’inspection de la Police nationale congolaise (PNC) et plusieurs ministères. Pour finir, on note le manque de sincérité dans les rapports d’évaluation des offres sur les montants exacts des marchés conclus. D’octobre 2010 à décembre 2011, neuf cent cinquante-six (956) marchés ont été conclus pour une valeur de plus de 788 million de dollars^[46]. Mais, il est à préciser que l’audite a porté sur un échantillon de 255 marchés conclus pour près de 705 millions de dollars américains, pour ne citer ceux-ci.

Trois institutions seulement sur l’échantillon de trente-trois ont respecté le processus de passation et d’exécution des marchés publics en RDC, pour la période allant du 28 octobre 2010 au 31 décembre 2011 (selon le quotidien de l’ARMP, décembre 2011). Il s’agit de la Cour suprême de justice, du ministère de la Santé et celui de l’Enseignement primaire secondaire et professionnel (EPSP), a indiqué l’Autorité de régulation des marchés publics (ARMP) dans un rapport publié sur son site le 12 août.

L’Observatoire de la Dépense Publique (ODEP), une organisation de la société civile a, dans son rapport publié le 08 janvier 2020, estimé que le Gouvernement congolais a passé une centaine des marchés publics sur 492 que comptait le programme de cent jours, dont le budget s’élève à 2,813 507 milliards USD. L’exécution de ces marchés publics a été caractérisée par trois faits importants : l’absence de libellé complète de 21 projets d’une valeur de 1 764 256 USD ; 54 projets d’un montant de 431 millions USD ont été effectués avec appel d’offre, contre 21 projets d’une valeur de 2 380 456 milliards effectués de gré à gré.

Sur 21 marchés passés de gré à gré, le budget de 5 d’entre eux dépassent le seuil d’éligibilité de 4 millions USD pour être soumis à un appel d’offre international, notamment le projet d'érection de 3000 maisons préfabriquées pour Militaires et policiers/Ville de Kinshasa; la construction des dépôts et stations-services de Carburant à Mbuji-Mayi, Kananga et Mwenze-Ditu; la construction et réhabilitation des bâtiments abritant la résidence et les bureaux du Président de la République et ses collaborateurs à la cité de l'UA et au Palais de la nation ; du projet de réhabilitation, modernisation et développement du Domaine agro-Industriel Présidentiel N’Sele de LUKELENGE au Kasaï-Oriental et la Transformation des déchets ménagers à Kinshasa.

Ainsi, il en découle l’absence de planification, le caractère extrabudgétaire et improvisé du programme de cent jours. Malgré les reformes mises en place, l’actuel système de passation des marchés publics présente certaines faiblesses aussi bien au niveau de préparation, de la passation que dans la phase de l’exécution. Il s’agit notamment des éléments suivants :

- Le manque de notion de base en marchés publics de la majorité des soumissionnaires (qui de fois n’arrivent pas à bien remplir les DAO, abandonnent leurs garanties d’offres ou celle de bonne exécution),

- L’accès limité à l’information sur les marchés en termes des spécifications techniques,

- Le manque de formation adéquate de la part d’un bon nombre de passeurs des marchés dans certaines CGPMP,

- Le système ne prévoit pas de mécanismes d’évaluation de la performance du personnel intervenant dans la gestion des marchés,

- L’irrégularité du contrôle a posteriori exercé par l’ARMP,

- Le retard prolongé ou le non-paiement des marchés au niveau de chaine de la dépense malgré la disponibilité des crédits leurs alloués,

- Le non-respect de la durée des étapes du processus de passation des marchés,

- Le retard dans le délai d’attribution et d’exécution des marchés,

- L’ouverture moins élargie à la concurrence des soumissionnaires due à l’insuffisance de la publicité de l’Avis d’appel d’offres. En effet, certaines CGPMP se limitent à publier leurs Avis d’appel d’offres à travers le portail de l’ARMP sans pour autant élargir par d’autres moyens comme la presse écrit, la radio ou télévision,

- La rigidité de la procédure de la part des certaines autorités approbatrices qui bloquent les contrats ou les signent au-delà de délai réglementaire empêchant ainsi aux institutions ou entreprises de bien pouvoir consommer leurs crédits.

La Primature qui n’a pas besoin d’approbation en matières de marches passés par Appel d’offres international, arrive à passer et exécuter plusieurs marchés par an par rapport aux autres institutions qui sont bloquées pour certains marchés parce qu’il leur faut passer par l’Autorité approbatrice.

Toutes les faiblesses du système étant évoquées, des pistes de solution devront être envisagées en vue de rendre performant les services publics pour le bien-être de la population congolaise.

SECTION 2 : PISTES DE SOLUTION

Cette section va offrir les pistes de solution en les présentant en deux paliers notamment du point de vue des considérations générales d’une part (§1) et d’autre part au niveau des intervenants dans le système de passation des marchés publics (§2).

1. PISTES DE SOLUTION DU POINT DE VUE DES CONSIDERATIONS GENERALES

Sur le plan général, nous faisons les recommandations suivantes :

- Revisiter les textes d’application et les documents relatifs aux passations des marchés publics en vue d’améliorer l’efficiente et la transparence des règles et procédures de la passation et de l’exécution des marchés publics,[47]

- Améliorer l’accessibilité du système d’informations dans les CGPMP, au sein de la DGCMP, de l’ARMP et auprès des fournisseurs en d’une bonne transparence,

- Prévoir un mécanisme qui oblige les acheteurs publics à fournir les informations en temps réel,

- Elaborer une stratégie de formation dynamique (issue d’une évaluation du système d’information actuel),

- Exiger une formation adéquate à tous les intervenants dans le processus,

- Mettre en place un système de suivi et évaluation des performances du personnel impliqué dans la gestion et contrôle des marchés publics,

- Mettre en œuvre une programmation uniquement des marchés susceptibles d’être payés,

- Créer une règlementation en vue d’encadrer toutes les recettes issues de la vente des DAO au profit du Trésor mettant en place un guichet unique. Pour ce faire, la DGCMP ou l’ARMP procèderait à l’ouverture des comptes dans certaines banques commerciales auprès desquelles les soumissionnaires verseraient les frais relatifs aux achats des DAO moyennant un récépissé à présenter aux CGPMP concernées pour le retrait desdits DAO.[48]

L’implication des intervenants du système de passation des marchés publics demeure importante parce qu’ils sont des acteurs non négligents de qui dépendent la bonne santé dudit système.

2. PISTES DE SOLUTION AU NIVEAU DES INTERVENANTS DANS LE SYSTEME DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS

Les intervenants dans le système de passation sont notamment les Cellules de Gestion des Projets et des Marchés Publics (CGMP), la Direction Général du Contrôle des Marchés Publics (DGCMP), l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) et ensuite les Autorités Approbatrices (AA).

Pour les CGPMP, nous pensons qu’il serait opportun de mener les actions suivantes :

- Elaborer les DAO avec beaucoup de clarté et de précisions dans le but d’éviter les informations complémentaires demandées par les soumissionnaires. Ceci permettrait que les marchés soient exécutés dans le délai,

- Mieux estimer les coûts et bien déterminer les délais d’exécution pour réduire la tentative de recourir aux avenants,

- Disposer d’un personnel bien qualifié et formé en marchés publics pour éviter le retard dans l’évaluation d’offres,

- Réduire le nombre de critères concernant les marchés des travaux et des prestations intellectuelles en vue de permettre aux nouveaux soumissionnaires débutants de participer à la concurrence. Ceci permettra l’élargissement du champ de l’Appel d’offres ou de Manifestation d’intérêt.

En ce qui concerne les DGCMP, notre avis est qu’il serait intéressant de traiter les dossiers de manière plus expéditive, et surtout ne pas toujours les renvoyer au cas où ils contiennent des erreurs moins graves. Plutôt, procéder par la correction sur place pour éviter le dépassement de délai avec des dossiers qui tardent. Ceci rendra le système plus efficient en termes de durée d’exécution.

Pour l’ARMP, nous notons qu’il serait bon d’organiser des formations de manière permanente au profit des CGPMP et éventuellement des fournisseurs (soumissionnaires), et ce ; sur base d’un plan détaillé et programmé pour chaque année.

Pour les Autorités Approbatrices, nous estimons qu’il faille interpeller les autorités approbatrices à user de leur pouvoir de manière à faire avancer le processus en matières de l’approbation des contrats, ce qui pourrait rendre le système plus efficace en termes d’atteinte des objectifs en ce qui concerne la signature des contrats et l’exécution des marchés en vue de permettre aux services bénéficiaires à consommer leurs crédits.

CONCLUSION

Il demeure inéluctable que le secteur des marchés publics draine un flux important des espèces sonnantes et trébuchantes si bien qu’il est important que les textes légaux en la matière soient maitrisés d’autant plus que son impact est sujet à rendre des services à la population.

A travers la nouvelle législation, notamment la loi n°10/010 du 27 avril 2010 relative aux marchés publics, ses textes d’application ainsi que la loi n°18/016 du 09 juillet 2018 relative au partenariat public-privé, il a été remarqué une volonté manifeste du Gouvernement de la République de doter le pays d’un système des marchés publics transparent, efficace, et dans lequel des acteurs pétris des bonnes valeurs œuvreraient.

Des constats faits, malgré l’existence des cas isolés d’institutions où les procédures sont suivies à la lettre, il y a un manque de respect de la règlementation qui dénotent l’absence de planification et le caractère extrabudgétaire des marchés qui sont passés, faisant ainsi passer le pays à côté de l’'assainissement de la gestion des finances publiques et l’éloignant de ses fonctions régaliennes.

La gestion saine des marchés publics se fondent sur les principes de liberté d’accès à la commande publique, de prise en compte de l’expertise et des compétences nationales, d’égalité de traitement des candidats, du respect des règles d’éthique et de transparence dans les procédures y relatives d’où la nécessité de leur prise en compte pour éradiquer les mauvaises pratiques qui minent ce secteur.

Il convient que les acteurs échangent sur ces questions d’intérêt capital de manière à repenser le système des marchés publics. In concreto, il s’agit particulièrement de faire la revue du système de passation des marchés publics en mettant un accent non seulement sur la mise en place et l’encadrement d’un mécanisme de financement pérenne de l’Autorité de régulation des marchés publics distinct du trésor public, sur la révisitation des textes légaux en vue d’améliorer la performance du cadre professionnel et institutionnel, mais aussi et surtout offrir un cadre permanent de formation au personnel de ce secteur.

Il demeure important qu’une attention particulière soit mise sur les contrôles du système de passation des marchés publics en ce qu’il n’en demeure pas moins vrai qu’un contrôle efficace préviendra l’attribution abusive des marchés par la procédure de gré à gré, les détournements des fonds et assurera un suivi pertinent de manière à rencontrer les attentes non seulement des services publics mais aussi et surtout de la population congolaise.

GLOSSAIRE

Aux termes de cette analyse, il faut entendre par :

Abattement: mesure qui consiste à réduire volontairement et de commun accord l’offre financière d’une soumission, d’un pourcentage autorisé par la présente loi et spécifié dans le cahier des charges, afin de permettre à un soumissionnaire se trouvant dans les conditions également prévues par la présente loi, d’être compétitif;

Allotissement : division d’un marché de travaux, fournitures ou de services en plusieurs lots pouvant donner lieu à un marché distinct ;

Attributaire du marché : soumissionnaire dont l'offre a été retenue avant la notification de l’approbation du marché ;*

Autorité contractante : personne morale de droit public ou personne morale de droit privé ou son délégué, chargée de définir les projets publics du secteur sous sa responsabilité, de les préparer et d’en planifier la réalisation suivant la procédure d’attribution des marchés publics, d’en suivre et d’en contrôler l’exécution ;

Autorité délégante : autorité contractante pour les conventions de délégation de service public ;

Avenant : acte contractuel modifiant certaines clauses du marché de base pour l’adapter à des événements survenus après son approbation ;

Avis d’appel d’offres : appel à la concurrence lancé au public à travers publicité ;

Avis de non objection : autorisation de la continuation de la procédure demandée à l’autorité compétente à chaque étape de la procédure ;

Cahier des charges : document établi par l'autorité contractante et définissant les exigences qu'elle requiert, les méthodes à utiliser, les moyens à mettre en œuvre, les préoccupations dont il faut tenir compte ainsi que les résultats escomptés ;

Candidat : personne physique ou morale qui manifeste un intérêt à participer ou qui est retenue par une autorité contractante pour participer à une procédure de passation de marché public ;

Cocontractant ou titulaire du marché : toute personne physique ou morale partie au contrat, en charge de l’exécution des travaux, des fournitures ou des prestations intellectuelles prévus dans le marché ;

Commande publique : ordre par lequel l’autorité contractante demande l’exécution des travaux, la fourniture des biens et services ou la réalisation des prestations intellectuelles en vue d’assurer, dans le cadre d’un marché public, la satisfaction d’un besoin d’intérêt général ;

Délégation de service public : contrat par lequel une personne morale de droit public ou de droit privé, dûment mandatée par une autorité publique compétente, confie la gestion d’un service public relevant de sa compétence à un délégataire dont la rémunération est liée ou substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation du service ;

Dossier d'appel d'offres : ensemble de documents contenant les enseignements nécessaires à l'élaboration de la soumission, en vue de l'attribution et de l’exécution d’un marché public ;

Garantie de bonne exécution : toute garantie financière, bancaire ou personnelle constituée en vue d’assurer l’autorité contractante de la bonne réalisation du marché, tant du point de vue technique que du délai d’exécution ;

Garantie de l’offre : dépôt en espèces ou cautionnement bancaire fait par le soumissionnaire en vue de garantir sa participation à la concurrence jusqu'à l’approbation du marché ;

Groupement d’entreprises : groupe d’entreprises conjointes ou solidaires ayant souscrit un acte d’engagement unique et représentées par l’une d’entre elles qui assure une fonction de mandataire commun ;

Maître d’œuvre : personne physique ou morale de droit public ou de droit privé chargée par l’autorité contractante d’assurer la représentation et la défense de ses intérêts aux stades de la définition, de l’élaboration, de l’exécution et de la réception des prestations, objet du marché ;

Maître d’ouvrage : autorité contractante pour le compte de laquelle l’exécution des travaux ou la fourniture d’équipements est réalisée ;

Maître d’ouvrage délégué : personne n’exerçant, en qualité de mandataire du maître d’ouvrage, tout ou partie des attributions de ce dernier ;

Marché à participation communautaire : celui auquel participent des personnes, des associations ou des bénéficiaires futurs des prestations, jouissant d’une contribution ou d’une garantie financière de l’Etat ;

Marché de gré à gré ou par entente directe : marché passé sans appel d’offres ;

Marché public : contrat écrit par lequel un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire s’engage en vers l’autorité contractante fournissant une contribution ou une garantie financière, soit à réaliser des travaux, soit à fournir des biens ou des services, soit à exécuter des prestations intellectuelles, moyennant un prix ;

Offre: proposition comprenant un ensemble d’éléments techniques et financiers, inclus dans le dossier de soumission, en vue de la conclusion d’un marché public ;

Ouvrage : résultat d’un ensemble de travaux de génie civil pouvant consister en des opérations de construction, reconstruction, démolition, réparation ou rénovation ;

Projet : toute initiative visant la satisfaction d’un besoin au niveau du maître d’ouvrage et pouvant nécessiter l’engagement des fonds publics en vue d’acquérir des fournitures, de faire exécuter des travaux ou de faire réaliser toute autre prestation ;

Régie intéressée : contrat par lequel l’autorité contractante confie la gestion d’un service public à une personne privée ou publique rémunérée par elle, tout en étant intéressée aux résultats d’exploitation du service, au regard des économies réalisées, des gains de productivité ou de l’amélioration de la qualité du service ;

Soumission : acte d’engagement écrit au terme duquel un soumissionnaire fait connaître ses conditions et s'engage à respecter le cahier des charges applicables ;

Soumissionnaire : personne physique ou morale intéressée à la réalisation d’un marché public et qui en a fait l’offre ;

Plan de passation des marchés : plan de programmation dans lequel sont prévus les marchés qui seront passés durant l’année ;

Termes de référence : ensemble d’indications, d’orientations et de directives succinctes contenues dans le cahier des charges en vue de la passation d’un marché public.

REFERENCES BIBLIOGRAPHIQUES

I. TEXTES JURIDIQUES NATIONAUX

La constitution de la République Démocratique du Congo du 18 Février 2006 telle que modifiée et complétée par la loi n°11/002 du 20 janvier 2011 ;
Loi n° 10/010 du 27 avril 2010 relative aux marches publics, in JORDC., n° spécial du 30 Avril 2010 ;
Décret n°10/21 du 02 juin 2010 portant création, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics, in JORDC, nº spécial, 2010 ;
Décret n°10/22 du 02 juin 2010 portant manuel de procédures de la loi relative aux marches publics, in JORDC, nº spécial, 2010 ;
Décret n°10/32 du 28 décembre 2010 portant création, organisation et fonctionnement de la cellule de gestion des projets et des marchés publics, nº du 15 Avril 2011 ;
Décret n°10/33 du 28 décembre 2010 fixant les modalités d’approbation des marchés publics et des délégations de service public, nº du 15 Avril 2011 ;
Décret n°10/34 du 28 décembre 2010 fixant les seuils de passation, de contrôle et d’approbation des marchés publics et des délégations de service public nº du 15 Avril 2011 ;
Décret n°10/27 du 28 juin 2010 portant création, organisation et fonctionnement de la direction générale du contrôle des marchés publics, nº spécial, 14 janvier 2012.

II. OUVRAGES

1. CORNU (G.), Vocabulaire Juridique, Paris, PUF, 2011.

2. Charles, H., Alnoor, B., Skrikant,D., George,F., Contrôle de gestion et gestion budgétaire ,Nouveaux Horizons –ARS, Paris, 2009

MOUGEOT, M. et F. NAEGELEN, Les marchés publics : Règles Stratégies Politiques, Economica, Paris, 1993

Néhémie Mwilanya Wilondja a dans, Le droit congolais des marché publics, l’Harmatan, 2016

NAEGELEN, F., L’arbitrage qualité-prix dans les procédures d'appels d’offres, Economie et Prévision, n°96, 1991

III. REVUES, ARTICLES ET RAPPORTS

1. Autorité de Régulation des Marchés Publics, Audit sur la passation des marchés publics en RDC, 2012

2. Banque Centrale du Congo, Rapport annuel 2013, 2013

3. BRÉCHET Jean-Pierre; MONIN Philippe; SAIVES, Anne-Laure, Légitimité, déviance et délit. Des défis pour le management stratégique, Revue française de gestion, Vol. 3, N°183, 2008

IV. ENCYCLOPEDIES

1. Grand Larousse illustré, Paris, Librairie Larousse, 2020

V. SITES WEB

1. www.leganet.cd

VI. MOTEUR DE RECHERCHES

Google, www.google.fr